建设工程领域有关合同的性质认定问题

核心提示：文章从一个基本案情分析入手，探讨有关建筑工程领域有关合同的性质认定问题，提出了关于建设工程领域有关非法转包、违法分包、内部承包、挂靠施工合同中“管理费”的处理原则。

──非法转包、违法分包、内部承包、挂靠施工合同中“管理费”的处理原则

随着经济社会的不断发展，建筑行业发展非常迅速，与之而来的，建筑工程领域的合同纠纷也日益增多，而当事人和大部分民众对于建筑工程合同纠纷接触相对较少。近年来，有关于建筑工程领域的民事申诉案件也日益增多，司法机关（主要包括人民法院和人民检察院的民事行政检察部门）如何应对日益增多的建筑工程合同纠纷案件日益重要，文章从一个基本案情分析入手，探讨有关建筑工程领域有关合同的性质认定问题，提出了关于建设工程领域有关非法转包、违法分包、内部承包、挂靠施工合同中“管理费”的处理原则，以期对法院审判工作和民事行政检察工作都有所裨益。

【基本案情】

某大学需要建设一栋学生公寓楼，经过合法的招投标等程序后，某大学将该工程发包给A建筑公司（具备资质），并与A建设公司签订了建设工程施工承包合同，合同生效后，A建筑公司与马某（自然人，且非建设公司职工）签订了项目承包经营责任书，该责任书约定，主体工程的建设施工、质量和相关施工过程中所产生的安全事故等责任均由马某承担，A建筑公司只收取管理费。后来在管理费用的支付中双方产生了纠纷，于是诉诸法院。双方就A建筑公司与马某之间签订的项目承包经营责任书的合同性质认定和管理费用的合法有效问题产生了分歧。法院进过一审生效后，当事人申诉，某市中级法院进行了再审。

【法理分析】

一、本案的性质认定

本案中，A建筑公司与马某之间签订的项目承包经营责任的合同性质应该认定为违法分包行为。

1、根据原建设部《关于若干违法违规行为的判定（[1999]53号）》第三条关于违法分包行为之规定，根据《建筑法》第二十九条的规定，凡分包工程未在承包合同中约定或经建设单位认可，施工总承包单位没有自行完成建筑工程主体结构施工，分包单位不具备相应资质条件，以及分包单位将其承包工程再分包的，均为违法分包行为。本案中，施工总承包单位建设公司没有自行完成建筑工程主体结构施工，且分包单位马某为自然人，不具有相应资质条件，属于以上规定所述的违法分包行为，而不属于挂靠合同纠纷。

2、关于挂靠行为的界定，原建设部《关于若干违法违规行为的判定（[1999]53号）》第四条规定，根据《建筑法》第二十六条的规定，凡通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。其判定条件是：（一）有无资产的产权联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；（二）有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡具备上述条件之一的，定为挂靠行为。通过对本案的案件情况和法律关系的审查，并不具备挂靠行为的特征。

3、同时，要把本案中的情况与转包行为分开进行分析和判断。原建设部《关于若干违法违规行为的判定（[1999]53号）》第二条第一款对转包行为进行了相关规定，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条和原建设部《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》，承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。经过法院审理查明，在实际施工过程中，A建筑公司成立了项目管理班子，并对工程的质量、进度及安全进行了适当的监管，派出了部分技术成员进行技术指导等。本案中承包单位在承接工程后，建设公司对工程质量进行了质量、安全和进度的监督和管理，且依据合同约定履行了相应的合同义务，按期保证了工程质量及进度的完成，因此，本案的法律性质不属于转包行为。

4、关于内部承包经营合同纠纷的界定。工程内部承包，即企业内部承包，是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。工程内部承包的法律特征主要表现为：就内部承包而言，签订合同的双方主体地位平等、自愿、协商一致，合同的内容具有对价性，合同的双方均应按照合同的约定严格地履行各自的权利义务。此外，由于承包方是发包方的成员，就企业内部行政管理的角度而言，承包方还要接受发包方的行政管理，遵守其规章制度，比如安全生产、劳动保险等方面的管理。在这里，发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还应存在一个上下级间行政隶属上的管理关系。本案中，经过审理查明，马某并非建设公司内部的生产职能部门、分支机构或者职工，不具备上下级的行政隶属关系。因此，本案中的《项目承包经营责任书》合同性质不应该认定为内部承包经营合同纠纷法律关系。

二、本案的处理原则

1、A建设公司与马某所签订的项目承包经营责任书的处理原则

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该规定，如果发生了以上情况，处理时应该按已完工程是否合格作为分水岭进行挂钩处理。该《解释》第五条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。这条规定所谓的没有资质的当事人事实上是有承包工程的实际能力的，这叫资质处于浮动情况。关于总分包之间是否可以适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，我们认为转包或者违法分包造成合同无效，其处理的原则仍看已完工程的质量是否合格而定。

建设工程施工合同领域受到不同领域的多不法律及其他规范性法律文件调整。法律、行政法规和部门规章中调整建设工程施工合同领域的强制性规范就有六十多条，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《中华人名共和国合同法》的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序。我们认为，法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同效力。因为建设工程领域的合同的目的来说，一是为了保障建设工程的质量，二是为了维护建筑市场公平的竞争秩序。

2、关于“管理费”的处理原则

关于管理费可否认定为非法所得的问题，法院是否应当收缴。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。关于非法所得的问题，目前法律没有明确的界定。本案中，A建设公司与某大学所签订的建设工程施工合同是有效的，建设公司为该合同的签订参与了招标投标工作并投入了人力、物力，且在A建设公司与马某所签订的项目承包经营责任书后，成立了项目管理班子，派驻了技术人员等，负责工程质量、进度及安全的跟踪监督等。从我国合同法的目的和民法的公平原则来说，不宜认定为非法所得。从再审判决来看，再审判决认定管理费为非法所得，则从我国合同法的目的和民法的公平原则来衡量，既然针对一个无效合同所产生的管理费为非法所得，则马某从承包的工程中所获取的利润同样也应该认定为非法所得。因此，从维护建筑市场的正常秩序和合同目的出发，以及从当事人对管理费的约定来看，在合同当事人双方约定不违背社会公共利益的前提下，且该工程质量经过验收合格，是有利于建筑市场的稳定与发展的事情，司法机关应该尊重当事人的真实意思表示即意思自治和维护当事人的合法权益出发，不应该认定该管理费用为非法所得。

（作者单位：湖南省新化县人民检察院）

作者：曾为中